from 01.01.2017 until now
Gubkin Russian State University of Oil and Gas (National Research University) (Department of Administrative and Energy Law, assistant professor)
from 11.05.2012 until now
Moskva, Moscow, Russian Federation
Informacionno-analiticheskiy centr Federal'nogo dorozhnogo agentstva (Zamestitel' direktora)
Moscow, Russian Federation
UDK 35 Государственное административное управление. Военное дело
GRNTI 10.17 Административное право
GRNTI 10.07 Теория государства и права
BBK 67 Право. Юридические науки
BBK 60 Общественные науки в целом
TBK 753 Конституционное и административное право
The article considers a methodological approach to the analysis of administrative law as a system. The basis of this approach is the different content characteristic of the category "function" in the theory of administrative law. A brief overview of legal models based on the regulatory and protective functions of administrative law, public administration functions, and the functions of federal executive bodies is given.
administrative law
В последние годы дискуссия по вопросу о необходимости реформирования административно-правовой отрасли российского права породила массу научных публикаций, в которых ученые-административисты по-разному подходят к данной проблеме, предлагают различные, иногда кардинально противоположные модели (см., например, [16, 20]). В предлагаемой статье авторы не ставили своей целью внесение конкретных предложений в рамках выше обозначенной дискуссии, нами приводится один из возможных методологических подходов к анализу административного права как системы, базирующийся на категории «функция».
В общенаучном понимании функция рассматривается в различных аспектах: зависящее от другого и изменяющееся по мере изменения этого другого явления; обязанность, круг деятельности [17]. Выбирая категорию «функция» для построения моделей административного права, авторы исходили из следующих соображений:
- административное право, как и право вообще, функционально по своей природе;
- основу предметной области административного права составляют общественные отношения в сфере государственного управления, которое как вид государственной деятельности и управления имеет свои функции;
- система и структура органов исполнительной власти выстроена по функциональному критерию;
- в основу построения системы российского законодательства также положен функциональный признак.
Использование моделирования как способа познания правовых явлений предполагает, в том числе, и сравнение результатов, полученных с использованием различных моделей. На основе каждой обозначенной характеристики можно построить отдельную модель, которая послужит базой для различных теоретических и прикладных направлений исследования и преподавания административного права.
Праву как социальному регулятору имманентны общесоциальные функции, назовем их предметными: экономическая, политическая, социально-культурная, - и специальные юридические функции, назовем их инструментальными: регулятивная и охранительная.
Регулятивная функция административного права проявляется в регулировании общественных отношений предметной области путем установления правового статуса их участников. Посредством административно-правовых норм осуществляется и реализация положений других отраслей права: конституционного права, гражданского права, земельного права и т.д.
Охранительная функция административного права направлена на защиту и охрану социально значимых отношений, в том числе установлением административной ответственности за правонарушения. По сути, охранительная функция является вторичной по отношению к регулятивной, обеспечивая защиту и охрану урегулированных отношений.
В рассматриваемом аспекте модель административного права представляется в виде двух взаимосвязанных элементов: регулятивного административного права и охранительного административного права.
Аналогичной авторской позиции придерживается, например, А.И. Стахов, рассматривая в рамках инструментального подхода административное право как юридическое средство, также выделяет две сферы административного права, называя их функциональными: сферу административно-распорядительной деятельности Российского государства; сферу административно-охранительной деятельности Российского государства [19].
И здесь следует сказать об определенной условности разделения функций административного права на регулятивную и охранительную. Раскрывая содержательную сторону сферы административно-охранительной деятельность, А.И. Стахов выделяет функциональную сферу административных правоотношений – административное санкционирование как «официальное разрешение, одобрение, признание правильными отдельных правомерных видов деятельности (действий) физических лиц и организаций, несущих публично значимую угрозу, т.е. создающих опасность (вероятную возможность) причинения вреда как частным, так и публичным правам, законным интересам» [19]. Дело в том, что данную сферу можно отнести и к сфере административно-правового регулирования, акцентируя внимание на выборе способа правого регулирования. В качестве примера приведем положения статьи 2 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», определяющее, что к «лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба… правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обороне и безопасности государства, возможность нанесения которого связана с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями отдельных видов деятельности и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием» [6]. Существует и иной, более «мягкий» подход к регулированию осуществления тех или иных видов деятельность, речь идет, например, о саморегулировании [4]. При таком подходе «правила» поведения участников правоотношений устанавливаются саморегулируемой организацией, а уполномоченные государственные органы осуществляют контроль деятельности саморегулируемой организации.
Если рассматривать регулятивную составляющую административного права в динамике, то можно выделить составляющие регламентации и реализации. Действительно, регламентация предполагает нормирование, установление определенных правил (и не только юридических, например [14]), которые должны быть реализованы в конкретных административно-правовых отношениях.
Проводя краткий анализ модели, сформированной на основе функций государственного управления, обратимся к положениям общей теории административного права, в которой государственное управление определяется как один из видов государственной деятельности, а под функциями государственного управления понимаются основные направления такой деятельности (см., например, [18]). Не вдаваясь в подробную классификацию функций государственного управления, выделим две группы таких функций. Первая группа формируется по предметному критерию: экономическая, социально-культурная, административно-политическая, – предметная группа функций.
Вторая группа функций государственного управления образуется при рассмотрении государственного управления как процесса: планирование, прогнозирование, организация, регулирование, контроль, учет и др., - инструментальная группа функций.
Как пример такого подхода приведем выделение в отдельных учебных курсах дисциплины «Административное право» Общей и Особенной частей. На наш взгляд, именно функциональный, а не институциональный, как в Общей части, подход положен в основу формирования Особенной части учебной дисциплины административного права. По сути, речь идет о применении функции инструментальной группы для реализации функций предметной группы.
Функции государственного управления реализуются не только органами исполнительной власти. Так, контрольная функция реализуется законодательной властью в рамках парламентского контроля [8]; судебной властью, например, в форме административной юстиции [2]. Функциями государственного управления могут быть наделены и иные государственные органы, не входящие в систему органов власти (счетная палата как орган внешнего государственного аудита (контроля) [7]), органы местного самоуправления (см., например, [15]).
Следующая модель, подлежащая нашему краткому анализу, – это модель, построенная на основе выделения в качестве критерия функций органов исполнительной власти.
Существующая в настоящее время система федеральных органов исполнительной власти [9] базируется на идее выделения видов органов исполнительной власти, реализующих определенный объем функций (в используемой авторами терминологии – инструментальных функций). В [9] сформулированы следующие функции федеральных органов исполнительной власти (приводятся без раскрытия их содержания): функции по принятию нормативных правовых актов; функции по контролю и надзору (помимо контрольно-надзорных действий функции предусматривают лицензионно-разрешительные и регистрационные действия); правоприменительные функции; функции по оказанию государственных услуг; функции по управлению государственным имуществом.
В соответствии с функциональным критерием образована трехзвенная система федеральных органов исполнительной власти: федеральные министерства, федеральные службы и федеральные агентства.
Ключевым моментом в таком разделении является сопоставление функции (набору функций) соответствующего вида федерального органа исполнительной власти. Федеральному министерству соответствуют функции «по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в установленной… сфере деятельности»; федеральной службе – «функции по контролю и надзору в установленной сфере деятельности, а также специальные функции в области обороны, государственной безопасности, защиты и охраны государственной границы Российской Федерации, борьбы с преступностью, общественной безопасности»; федеральному агентству – «функции по оказанию государственных услуг, по управлению государственным имуществом и правоприменительные функции, за исключением функций по контролю и надзору» [9].
И здесь следует обратить внимание на функции, содержание которых явно не раскрыто в тексте рассматриваемого указа, но используемые при определении вида федерального органа исполнительной власти. Речь идет о функциях по выработке государственной политики, специальных функциях в области обороны, государственной безопасности, защиты и охраны государственной границы Российской Федерации, борьбы с преступностью, общественной безопасности.
В рассматриваемой нами системе, построенной по функциональному критерию, наличествуют и исключения. Дело в том, что принцип построения «один вид федерального органа исполнительной власти – один набор функций» строго не соблюдается. «Федеральное министерство… в установленной сфере деятельности не вправе осуществлять функции по контролю и надзору, а также функции по управлению государственным имуществом, кроме случаев, устанавливаемых указами Президента Российской Федерации или постановлениями Правительства Российской Федерации» [9]. Пример – МВД России, осуществляющее «федеральный государственный надзор в области безопасности дорожного движения в Российской Федерации, а также специальные контрольные, надзорные и разрешительные функции в области обеспечения безопасности дорожного движения [10]. «Федеральная служба… не вправе осуществлять в установленной сфере деятельности нормативно-правовое регулирование, кроме случаев, устанавливаемых указами Президента Российской Федерации или постановлениями Правительства Российской Федерации, а федеральная служба по надзору – также управление государственным имуществом и оказание платных услуг» [9]. Пример – Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор), осуществляющая функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в установленной сфере деятельности» [12].
Нам думается, что наличие исключений при формировании такой системы связано, главным образом, с объективными критериями «эффективность» и «целесообразность», как определяющими в системе государственного управления, хотя субъективные критерии «традиционность», «сложившаяся практика» исключать не следует, любая социальная система не совершенна и несет в себе субъективную составляющую.
Структура системы федеральных органов исполнительной власти [11] образована по другому критерию – предметному, и здесь уместно обозначить два аспекта. Первый связан с конституционными полномочиями (функциями) Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации и характеризуется выделением в системе подсистемы федеральных органов исполнительной власти органов, руководство деятельность которых осуществляет Президент Российской Федерации и подсистемы органов (включает две составляющие), руководство деятельностью которых осуществляет Правительство Российской Федерации. Второй аспект затрагивает саму структуру, которая построена непосредственно по предметному (отраслевому) признаку: экономика, промышленность, образование, здравоохранение, оборона, безопасность и т.д.
Анализируя функциональную направленность деятельности органов исполнительной власти (и вообще публичной администрации) нельзя оставить без внимания и дискуссионные вопросы разграничения государственных функций и государственных услуг. Поскольку данная проблема не является определяющей для предметной области наших исследований, ограничимся рядом замечаний, имеющим непосредственное отношение к теме.
Замечание первое. Одной из сторон проблемы разграничения государственных функций и государственных услуг является определение государственной услуги (приведем его в сокращении, акцентируя внимание на интересующих нас положениях). «Государственная услуга… – деятельность по реализации функций… органа исполнительной власти,… которая осуществляется по запросам заявителей…» [5], т.е. формальным признаком государственной услуги является исполнение государственной функции на заявительной основе.
В уже рассматриваемом нами указе Президента Российской Федерации [9] используется другое понятие – «функции по оказанию государственных услуг», под которыми понимается «предоставление федеральными органами исполнительной власти… услуг гражданам и организациям в области образования, здравоохранения, социальной защиты населения и в других областях, установленных федеральными законами». Данное определение отнесено не к услуге, а к функции по ее предоставлению и понятие «услуга» не раскрывает.
На заявительной основе гражданам и организациям выдаются различные документы, в том числе правоустанавливающие и правонаделяющие; осуществляются регистрационные и лицензионно-разрешительные действия – перечень достаточно обширен, но при этом содержательная сущность этих действий остается функциональной. Как вывод – разделение государственных функций и государственных услуг представляется нам достаточно условным.
Второе замечание связано с изменением наименования Постановления Правительства РФ от 16.05.2011 № 373 (ред. от 13.06.2018) [13] (в новой редакции слова «исполнение государственных функций» заменены на «осуществления государственного контроля (надзора)»). Думается, что новое наименование более точно отражает содержательную сторону регулируемой предметной области, поскольку, во-первых, разграничения между государственными функциями и услугами как уже было отмечено, достаточно условны; во-вторых, функции по исполнению государственных услуг в действующих административных регламентах фактически представлены одной – осуществление государственного контроля (надзора).
В заключение анализа данной модели в качестве примера, иллюстрирующего взаимосвязь предметных и инструментальных функций административного права, рассмотрим категории «полномочия» и «компетенция». В самом общем виде полномочия представим как совокупность прав и обязанностей субъекта, а компетенцию как его полномочия в установленной сфере деятельности. В результате такого подхода категория «полномочия» представляет собой инструментальную область функций, а категория «компетенция» – проекцию инструментальной области на предметную, при этом если функция – категория достаточно общая, то полномочия и компетенция – категории конкретные, в смысле принадлежности конкретному субъекту. Безусловно, данный пример весьма схематичен, но в рамках предварительного, абрисного моделирования, по нашему мнению, вполне допустим.
В рамках модели, построенной на основе выделения органов функций исполнительной власти авторы ограничились рассмотрением только системы федеральных органов исполнительной власти. Данное допущение было принято исходя из того, что, во-первых, система органов государственной власти устанавливается самостоятельно в соответствии с основами конституционного строя Российской Федерации и общими принципами организации представительных и исполнительных органов государственной власти [1, 3]. Во-вторых, функциональный принцип формирования системы исполнительных органов субъектов Российской Федерации сохраняется с учетом разграничения предметов ведения, установленных Конституцией Российской Федерации [1].
В заключении приведем еще один пример, иллюстрирующий различия в функциональных моделях федеральных и региональных органов исполнительной власти. Указанное нами выше постановление Правительства Российской Федерации [13] носит рекомендательный характер для исполнительных органов субъектов Российской Федерации в части «порядка разработки и утверждения административных регламентов осуществления государственного контроля (надзора), разработки и утверждения административных регламентов предоставления государственных услуг, проведения экспертизы проектов административных регламентов осуществления государственного контроля (надзора) и административных регламентов предоставления государственных услуг», т.е. в процедурном отношении порядок осуществления государственного контроля (надзора) и предоставления государственных услуг на уровне субъектов Российской Федерации может быть иным.
1. Konstituciya Rossijskoj Federacii (prinyata vsenarodnym golosova-niem 12.12.1993) // http://www.pravo.gov.ru, 01.08.2014.
2. Kodeks administrativnogo sudoproizvodstva Rossijskoj Federacii ot 08.03.2015 № 21-FZ // http://www.pravo.gov.ru, 09.03.2015.
3. Federal'nyj zakon ot 06.10.1999 № 184-FZ «Ob obshchih principah or-ganizacii zakonodatel'nyh (predstavitel'nyh) i ispolnitel'nyh or-ganov gosu-darstvennoj vlasti sub"ektov Rossijskoj Federacii» // Rossijskaya gazeta. № 206. 19.10.1999.
4. Federal'nyj zakon ot 01.12.2007 № 315-FZ «O samoreguliruemyh or-ganizaciyah» // Rossijskaya gazeta. № 273. 06.12.2007.
5. Federal'nyj zakon ot 27.07.2010 № 210-FZ «Ob organizacii predo-stavleniya gosudarstvennyh i municipal'nyh uslug» // Rossijskaya ga-zeta. № 168. 30.07.2010.
6. Federal'nyj zakon ot 04.05.2011 № 99-FZ «O licenzirovanii otdel'-nyh vidov deyatel'nosti» // Rossijskaya gazeta. № 97. 06.05.2011.
7. Federal'nyj zakon ot 05.04.2013 № 41-FZ «O Schetnoj palate Rossij-skoj Federacii» // http://www.pravo.gov.ru, 08.04.2013.
8. Federal'nyj zakon ot 07.05.2013 № 77-FZ «O parlamentskom kontro-le» // http://www.pravo.gov.ru, 08.05.2013.
9. Ukaz Prezidenta RF ot 09.03.2004 № 314 «O sisteme i strukture fe-deral'nyh organov ispolnitel'noj vlasti» // Rossijskaya gazeta. № 50. 12.03.2004.
10. Ukaz Prezidenta RF ot 21.12.2016 № 699 «Ob utverzhdenii Polozheniya o Ministerstve vnutrennih del Rossijskoj Federacii i Tipovogo polozheniya o territorial'nom organe Ministerstva vnutrennih del Rossijskoj Federacii po sub"ektu Rossijskoj Federacii» // http://www.pravo.gov.ru, 22.12.2016.
11. Ukaz Prezidenta RF ot 15.05.2018 № 215 «O strukture federal'nyh organov ispolnitel'noj vlasti» // http://www.pravo.gov.ru, 15.05.2018.
12. Postanovlenie Pravitel'stva RF ot 30.07.2004 № 401 «O Federal'noj sluzhbe po ehkologicheskomu, tekhnologicheskomu i atomnomu nadzoru» // Ros-sijskaya gazeta. № 170. 11.08.2004.
13. Postanovlenie Pravitel'stva RF ot 16.05.2011 № 373 «O razrabotke i utver-zhdenii administrativnyh reglamentov osushchestvleniya gosudar-stvennogo kontrolya (nadzora) i administrativnyh reglamentov predo-stavleniya gosu-darstvennyh uslug» // SZ RF. 30.05.2011. № 22. st. 3169.
14. Prikaz Rostekhnadzora ot 29.03.2016 № 125 «Ob utverzhdenii fede-ral'nyh norm i pravil v oblasti promyshlennoj bezopasnosti «Pra-vila bezopasnosti neftegazopererabatyvayushchih proizvodstv» // http://www.pravo.gov.ru, 27.05.2016.
15. Zakon g. Moskvy ot 14.07.2004 № 50 «O poryadke nadeleniya organov mestnogo samoupravleniya vnutrigorodskih municipal'nyh obrazova-nij v gorode Moskve otdel'nymi polnomochiyami goroda Moskvy (gosu-darstvennymi polnomochiyami)» // Vestnik Mehra i Pravitel'stva Moskvy. № 45, 04.08.2004.
16. Kononov P.I. Sovremennoe administrativnoe pravo Rossii: opyt si-stemno-pravovoj harakteristiki // Rossijskij yuridicheskij zhurnal. 2018. № 1. S. 122-136.
17. Ozhegov S.I., SHvedova N.YU. Tolkovyj slovar' russkogo yazyka: 80000 slov i frazeologicheskih vyrazhenij/ Rossijskaya akademiya nauk. In-stitut russkogo yazyka im. V.V. Vinogradova. - 4-e izd., dopolnennoe. - M.: Az-bukovnik, 1999. - 944 s.
18. Popov L.L., Migachev YU.I., Tihomirov S.V. Gosudarstvennoe upravle-nie i ispolnitel'naya vlast': soderzhanie i sootnoshenie / pod red. L.L. Popova. M.: Norma, Infra-M, 2011. 320 s. // SPS Konsul'tantPlyus.
19. Stahov A.I. Funkcional'nye sfery administrativnyh pravootnoshe-nij v Ros-sijskoj Federacii // Rossijskij yuridicheskij zhurnal. 2018. № 2. S. 110-115.
20. Fat'yanov A.A. K voprosu o reformirovanii sistemy administrativ-nogo prava // Administrativnoe pravo i process. 2012. № 11. S. 3 5.
