аспирант
ВАК 12.00.02 Конституционное право; конституционный судебный процесс; муниципальное право
ВАК 12.00.10 Международное право; Европейское право
ВАК 12.00.12 Криминалистика; судебно-экспертная деятельность; оперативно-розыскная деятельность
ВАК 12.00.14 Административное право; административный процесс
ГРНТИ 10.07 Теория государства и права
ББК 60 Общественные науки в целом
Статья посвящена исследованию проблемы отсутствия единого толкования понятия «скрытое ограничение международной торговли», закрепленного в качестве одного из условий правомерности применения исключений по ст. XX ГАТТ 1994 г. Описаны структура ст. XX ГАТТ 1994 г. и значение ее вводной части. На основании анализа релевантной практики Органа по разрешению споров Всемирной торговой организации и юридической доктрины автором статьи сформулирован перечень факторов, установление которых будет свидетельствовать о наличии скрытого ограничения международной торговли.
Всемирная торговая организация, Генеральное соглашение по тарифам и торговле, Орган по разрешению споров, дискриминация, скрытое ограничение международной торговли
1 января 2025 года исполнилось 30 лет со дня начала работы Всемирной торговой организации (далее – «ВТО»). Насчитывая на сегодняшний день более 160 участников, ВТО является главной международной организацией в сфере многосторонних торговых отношений. Л. П. Ануфриева называет ВТО классическим образцом межгосударственной институции, основанной на юридическом равенстве ее членов [1]. Несмотря на отсутствие у самой организации наднационального характера, ее правовое регулирование имеет признак универсальности [2]. Зачастую даже те субъекты, которые не являются участниками ВТО, в силу неизолированности их от мировой торговли вынуждены подчиняться ее правилам.
Каждое государство или таможенный союз при вступлении в ВТО принимают на себя целый комплекс международно-правовых обязательств, закрепленных в актах, входящих в так называемый «пакет соглашений». Международно-правовые обязательства участников ВТО базируются на трех основных принципах: принципе недискриминации, принципе наибольшего благоприятствования и принципе национального режима. По общему правилу отклонение участника ВТО в его торговых отношениях с другими от данных принципов означает нарушение им взятых на себя обязательств. Однако, в определенных случаях такое нарушение может признаваться правомерным.
В качестве уставной цели ВТО провозглашена либерализация торговли. С одной стороны, либерализация торговли способствует развитию важнейших общественных ценностей: здравоохранение, охрана окружающей среды, экономическое развитие, национальная безопасность, с другой стороны, - сталкивается с ними [3]. В целях защиты таких ценностей государства зачастую принимают меры, не соответствующие основным принципам ВТО и её правилам доступа на рынок.
В соглашениях ВТО имеются особые институты, позволяющие примирить либерализацию торговли и защиту общественных ценностей. В частности, ст. XX ГАТТ, закрепляющая условия использования института «общих исключений» [4]. Речь как раз идёт о случаях, когда уклонение от выполнения предусмотренного ГАТТ обязательства будет считаться правомерным. За тридцатилетнюю историю функционирования ВТО, принимаемые ее участниками со ссылками на институт общих исключений меры не один раз становились предметом рассмотрения третейских групп и Апелляционного органа ВТО.
Одним из условий правомерности меры по ст. XX ГАТТ является то, что такая мера не должна являться «скрытым ограничением международной торговли» [4]. Понятием «скрытое ограничение международной торговли» также оперируют аналогичные по содержанию и направленности ст. XX ГАТТ положения права интеграционных объединений: ст. 29 Договора о Евразийской экономическом союзе 2014 г. (далее – «Договор о ЕАЭС»), ст. 36 (бывш. ст. 30) Договора о функционировании Европейского союза в редакции, действующей с 01 декабря 2009 г. (далее – «ДФЕС») [5,6]. Несмотря на достаточно широкое употребление понятия, его определение сегодня не закреплено ни в праве универсальных, ни в праве региональных международных организаций. Поэтому для его правильного толкования автор настоящей статьи предлагает обратиться к общей структуре ст. XX ГАТТ и практике Органа по разрешению споров ВТО (далее – «ОРС ВТО»).
Ст. XX ГАТТ имеет две составные части: вводную часть, известную также как Chapeau, и закрытый перечень оснований — исключений. Чтобы установить, является ли принятая членом ВТО мера исключением по ст. XX ГАТТ, важно придерживаться строгой последовательности проверки выполнения условий данной статьи. В делах US – Shrimp и US – Gasoline Апелляционный орган ВТО указал на такую последовательность. Первый уровень проверки заключается в установлении того, что рассматриваемая мера подпадает под то или иное конкретное исключение, перечисленное в пунктах (a)-(j) ст. XX ГАТТ. Второй уровень проверки предполагает оценку той же меры в соответствии с вводными положениями ст. XX ГАТТ. Это означает, что каждое изисключений является ограниченным и условным, а его конечная доступность зависит от соответствия требованиям вводной части [7,8].
Целью вводной части ст. XX ГАТТ является предотвращение злоупотребления содержащимися в ней исключениями, что на деле служит отражением принципа добросовестности [7, 9]. Вводная часть к ст. XX ГАТТ запрещает «всякое применение меры, удовлетворяющей одному или нескольким основаниям, перечисленным в пунктах (a)-(j), которое «составляло бы произвольную или неоправданную дискриминацию между странами, в которых преобладают одинаковые условия или скрытое ограничение международной торговли» [4].
Условия Chapeau по своей правовой природе являются «способами реализации» принятой членом ВТО меры. Т. е. оценке подлежит то, каким образом конкретная мера применяется [8]. Для неправомерности меры достаточно применения её одним из указанных способов. При этом, все способы являются широкими по охвату и могут взаимно пересекаться по отдельным параметрам. «Скрытое ограничение» может проявляться в дискриминации протекционистского характера, заключающейся в предоставлении импортёрам из всех иностранных государств менее выгодных условий по сравнению с отечественными производителями [10].
Одна из попыток сформулировать определение понятия «скрытое ограничение международной торговли» дана в деле US – Gasoline: «охватываемые меры, равнозначные произвольной или неоправданной дискриминации в международной торговле, применяемые под видом меры, формально соответствующей условиям перечисленных исключений в ст. XX ГАТТ – 1994 г.» [8, 11]. Однако, предложенная формулировка определения не дает ни четкого понимания признаков рассматриваемого понятия, ни перечня обстоятельств, подлежащих доказыванию.
Ввиду отсутствия в ГАТТ и практике ОРС ВТО однозначного и всеобъемлющего определения понятия «скрытое ограничение международной торговли», применение последнего на практике может вызвать проблемы при юридической квалификации конкретной меры.
В контексте права ВТО правовой стандарт доказывания (тест) представляется возможным определить как минимальную совокупность критериев (элементов), при убеждении в истинности которых третейская группа или Апелляционный орган приходят к выводу об установлении спорного факта.
Анализ практики ОРС ВТО показывает, что правовой стандарт доказывания скрытого ограничения международной торговли пока не был объектом целенаправленного толкования [12]. Поэтому правильнее говорить о выделении в практике лишь отдельных факторов рассматриваемого явления:
(а) объявленная цель меры не совпадает с истинной;
(b) истинная цель меры направлена на ограничение международной торговли;
(c) истинная цель меры замаскирована;
(d) намерение ввести остальных членов ВТО в заблуждение относительно истинной цели меры.
Одним из дел, в котором была предпринята попытка рассмотреть отдельные факторы скрытого ограничения международной торговли, стал спор между Бразилией и Европейскими Сообществами (Brazil – Tyres). Согласно обстоятельствам данного спора в Бразилии была распространена практика вывоза использованных шин на обычные мусорные свалки. Внутри таких шин возникала среда, благоприятная для размножения особого вида насекомых – разносчиков смертельной лихорадки, а средств утилизации или переработки не было. В 2001 году Бразилия ввела запрет на импорт шин с восстановленным протектором, в качестве цели назвав охрану здоровья и окружающей среды. Уругвай потребовал арбитражного разбирательства в МЕРКОСУР, апеллируя к нарушению Бразилией принципа свободы перемещения товаров. Арбитраж вынес решение в пользу Уругвая, и Бразилия отменила запрет на импорт шин с восстановленным протектором из государств-членов МЕРКОСУР, но сохранила запрет в отношении остальных. В 2005 году Европейские сообщества обратились в ОРС ВТО с жалобой о нарушении Бразилией торговых обязательств. В ходе разбирательства в ВТО Бразилия настаивала на том, что принятая мера является общим исключением по п. (b) ст. XX ГАТТ [4, 13, 14].
Третейская группа отмечает: «при оценке меры на соответствие скрытому ограничению международной торговли будут исследоваться те же факты, что и при произвольной или неоправданной дискриминации. Для этого должен использоваться любой факт, способный доказать злонамеренность умысла» [13].
Был обозначен формальный подход к оценке меры: принятая мера не являлась скрытой, поскольку была официально опубликована [13]. Но является ли это верным? Не совсем. Несовпадение формально опубликованной цели меры и неопубликованной информации о том, что с помощью введенной меры государство намеревается ограничить международную торговлю, как раз и будет свидетельствовать о скрытом ограничении международной торговли.
При пересмотре Апелляционный орган ВТО установил, что освобождение государств-членов МЕРКОСУР от запрета на импорт не соответствует цели, которая должна преследоваться в данном случае – цели защиты здоровья и охраны окружающей среды. Импортёры из остальных государств не были лишены возможности поставлять шины через государств-членов МЕРКОСУР. Возможность обхода введённой меры делала её бездейственной для достижения провозглашённой цели [14].
При исследовании скрытого ограничения международной торговли оценке подлежит истинная цель государства при принятии конкретной меры. На самом деле посредством такой меры государство не преследует объявленную законную политическую цель, оно преследует цель протекционистскую – ограничить международную торговлю и защитить отечественного производителя. А это неправомерно с точки зрения правил международной торговли в ВТО. В отличие от объявленной, истинная цель государства не публикуется [3].
Истинная цель меры должна быть замаскирована. Факторами «замаскированности» выступают:
(a) наличие в государстве внутренних законодательных актов, позволяющих определить, что мера направлена на защиту отечественного производства;
(b) практика государства в отношении оспариваемой меры, позволяющая толкователю выявить скрытую защиту отечественного производства;
(c) последствия принятой меры [10].
Последствия принятой меры подлежат оценке по двум критериям:
(a) значительность степени влияния этой меры на торговлю;
(b) способность меры подорвать порядок международной торговли [10].
Еще один фактор оценки того, что мера является скрытым ограничением международной торговли – намерение государства ввести остальных членов ВТО в заблуждение относительно истинной цели принятой меры. Понятие «намерение» означает, что действие, по правовой природе представляющее собой злоупотребление правом, совершается предумышленно. Достаточно подробно данный фактор рассматривался в деле EC – Asbestos [15].
В 1998 году Канада подала жалобу против Европейских сообществ. Она оспаривала декрет Франции в отношении асбеста и асбестсодержащей продукции, вступивший в силу 1 января 1997 г. Положениями указанного декрета запрещались производство, переработка и импорт асбеста и любых продуктов, содержащих асбест. Франция мотивировала введение меры соображениями защиты здоровья рабочих и остального населения и апеллировала к пункту (b) ст. XX ГАТТ. Но по мнению Канады, истинная цель заключалась в поддержке национальных (французских) производителей заменителей хризотил-асбеста [15].
Третейская группа не установила скрытого ограничения международной торговли, уточнив, что «понятие «скрытое ограничение» должно включать в себя скрытую дискриминацию». Последняя не была установлена. Последствием введённой Францией меры мог стать положительный для национального производства заменителей асбеста эффект, но другим государствам не запрещалось производить и ввозить во Францию аналогичный заменитель. Намерения ввести в заблуждение также не было, поскольку истинная цель меры совпадала с объявленной [15]. Апелляционный орган в данной части поддержал выводы третейской группы [16].
Более того, доказательством совпадения намерений Франции и истинной цели принятой ей меры стал тот факт, что в 2022 году Европейская комиссия представила новую стратегию, чтобы лучше защищать людей от асбеста и обеспечить будущее без него. В рамках этой стратегии было предложено пересмотреть Директиву ЕС об асбесте на работе, чтобы значительно снизить предел профессионального воздействия асбеста [17].
Таким образом, отсутствие в праве ВТО четкого определения понятия «скрытые ограничения международной торговли» и соответствующего правового стандарта доказывания на практике часто приводит к тому, что третейские группы или Апелляционный орган ВТО вынуждены рассматривать все возможные аргументы и обстоятельства при анализе конкретной меры на соответствие вводной части ст. XX ГАТТ, включая доводы, которые не были изучены в контексте «произвольной или неоправданной дискриминации». В свою очередь, это не подчеркивает взаимосвязь между понятиями, а лишь «размывает» линию их разграничения.
1. Право ВТО: теория и практика применения : монография / под ред. Л. П. Ануфриевой. М.: Норма: ИНФРА-М, 2020. 528 с.
2. Смбатян А. С. Всемирная торговая организация: уникальность и адекватность // Право ВТО, 2012. № 1. С. 4 - 10.
3. Всемирная торговая организация: право и институты : учебное пособие / И. В. Рачков; ООО Юридическая фирма «Некторов, Савельев и партнёры». М.: Институт права и публичной политики, 2019. 294 с.
4. General Agreement on Tariffs and Trade dated 15.04.1994 г. [Электронный ресурс] URL: https://www.wto.org/english/res_e/publications_e/ai17_e/gatt1994_e.htm (дата обращения 15.03.2025).
5. Договор о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 г. (ред. от 25.05.2023 г.). [Электронный ресурс] URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_163855 (дата обращения: 15.03.2025).
6. Treaty on the Functioning of the European Union dated 25.03.1957 (ed. Treaty of Lisbon amending the Treaty on European Union and the Treaty establishing the European Community dated 13.12.2007, come into force 01.01.2009). Official Journal of the European Union, 09.05.2008. C 115/47. [Электронный ресурс] URL: https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:41f89a28-1fc6-4c92-b1c8-03327d1b1ecc.0007.02/DOC_1&format=PDF.
7. Appellate Body Report, United States – Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R, adopted 6 November 1998. [Электронный ресурс] URL: https://www.worldtradelaw.net/document.php?id=reports/wtoab/usshrimp(ab).pdf&mode=download.
8. Appellate Body Report, United States — Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, WT/DS2/AB/R, adopted 29 April 1996. [Электронный ресурс] URL: https://www.worldtradelaw.net/document.php?id=reports/wtoab/usgasoline(ab).pdf&mode=download.
9. Bartels L. The Chapeau of the general exceptions in the WTO GATT and GATS agreements: a reconstruction. The American journal of international law, 2015. № 95. P. 95 – 125.
10. Lo C.-F. The Proper Interpretation of “Disguised Restriction on International Trade” under the WTO: The Need to Look at the Protective Effect. Journal of International Dispute Settlement, 2015. № 4. P.111 – 137.
11. Воронцова Н. А. Санитарные и фитосанитарные меры как скрытые барьеры международной торговли в рамках ВТО и ЕАЭС (теория и практика). Московский журнал международного права, 2020. № 1. С. 66 – 78.
12. Adinolfi G. Article XX GATT [Chapeau]. Commentaries on World Trade Law Online. [Электронный ресурс] URL: https://referenceworks.brill.com/display/db/wtco.
13. Panel Report, Brazil – Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres, WT/DS332/R, adopted 12 June 2007. [Электронный ресурс] URL: https://jusmundi.com/en/document/decision/en-brazil-measures-affecting-imports-of-retreaded-tyres-report-of-the-panel-tuesday-12th-june-2007.
14. Appellate Body Report, Brazil – Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres, WT/DS332/AB/R, adopted 17 December 2007. [Электронный ресурс] URL: https://www.worldtradelaw.net/document.php?id=reports/wtoab/braziltyres(ab).pdf&mode=download.
15. Panel Report, European Communities — Measures Affecting Asbestos and Products Containing Asbestos, WT/DS135/R, adopted 18 September 2000. [Электронный ресурс] URL: https://www.worldtradelaw.net/document.php?id=reports/wtopanels/ec-asbestos(panel).pdf&mode=download.
16. Appellate Body Report, European Communities — Measures Affecting Asbestos and Products Containing Asbestos, WT/DS125/AB/R, adopted 12 March 2001. [Электронный ресурс] URL: https://www.worldtradelaw.net/document.php?id=reports/wtoab/ecasbestos(ab).pdf&mode=download.
17. Директива 2009/148/ЕС Европейского парламента и Совета от 30.11.2009 г. о защите работников от рисков, связанных с воздействием асбеста на производстве. [Электронный ресурс] URL: https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2009/148/oj.
